home | english version
Os artigos disponíveis versam sobre assuntos de diferentes áreas do direito. Escritos por nossos profissionais, têm o objetivo de expor e esclarecer temas jurídicos atuais.

PIS-importação e COFINS-importação - base de cálculo
Autor: Michelle Roberta Lorenzo e Tiago Serralheiro Borges dos Santos
Área de atuação: Direito Tributário

                        Desde a entrada em vigor da lei federal nº 10.865/04, as importações passaram a sujeitar-se também as contribuições ao PIS e a COFINS, denominadas de PIS-importação e COFINS-importação para diferenciá-las do PIS e da COFINS incidentes sobre o faturamento das pessoas jurídicas. Tais contribuições sociais incidentes nas importações possuem seu fundamento constitucional nos arts. 149 e 195 da Constituição de 1988.

 

                        Conforme redação do art. 7º da citada lei nº 10.865/04, tais contribuições incidentes sobre a importação possuem como base de cálculo o valor aduaneiro, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições.

 

                        Além da instituição de novo tributo, a lei nº 10.865/04 inovou no ordenamento, alterando o conceito de valor aduaneiro já externado pelo Decreto Federal nº 6.759/09, que regulamenta a administração e tributação das atividades de comércio exterior, cujo art. 77 especificamente determina que o valor aduaneiro será a soma dos custos de transporte da mercadoria, dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio, e dos custos de seguro da mercadoria. Esse conceito de valor aduaneiro foi adotado em razão da assinatura pelo Brasil do GATT: Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio da OMC – Organização Mundial de Comércio.

 

                        Em vista dos conceitos conflitantes de valor aduaneiro (Lei nº 10.865/04 versus GATT), e considerando que o conceito trazido pela lei aumenta demasiadamente o valor das contribuições, instaurou-se entre contribuintes e Fazenda Nacional grande discussão judicial sobre o tema.

 

                        A controvérsia existe em relação ao conceito de base de cálculo trazido pela Lei nº 10.865/04, que, além dos custos de transporte, seguro e manuseio da mercadoria, determina ainda a inclusão do valor do ICMS-importação e do montante das próprias contribuições (cálculo “por dentro”), de forma que um tributo passa a compor a base de cálculo do outro, o que se entende vedado pelo nosso sistema tributário.

 

                        A Constituição Federal, em seu artigo 149, determina que o critério para calcular as contribuições incidentes nas importações é apenas o valor aduaneiro da mercadoria (valor de mercado do bem, acrescido dos custos de transporte, carga, descarga, manuseio e seguro), e o conceito de valor aduaneiro, como já dito acima, foi definido pela legislação e pelo GATT. Dessa maneira, argumentam com razão os contribuintes que a Lei nº 10.865/04 modificou o conceito de valor aduaneiro, já trazido pela legislação civil, ferindo assim o disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional[1].

 

                        Do outro lado, a Fazenda Nacional alega que o valor aduaneiro não possui conceito constitucional, cabendo, portanto, à legislação sua definição. Nessa toada, a definição de valor aduaneiro pela Lei nº 10.865/04 seria válida e constitucional. E, no que tange à inclusão na base de cálculo do ICMS e das próprias contribuições, sustenta a Fazenda Nacional que tais incidências seriam constitucionais, pois já teriam sido declaradas como tal pelo STJ em julgamentos anteriores, cristalizados pelas Súmulas nºs 68 e 94:

 

Súmula nº 68 do STJ:

A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.

 

Súmula nº 94 do STJ:

A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.

 

                        Em que pese não se tratar de uma disputa nova, até o presente momento ainda não se encontra uma posição pacífica nos tribunais. Contudo, como costuma ocorrer nas matérias de grande impacto para as receitas da União, a maior parte da jurisprudência se alinha em entendimento contrário aos contribuintes. Uma rápida pesquisa nos cinco Tribunais Regionais Federais indica que somente a 4ª Região (RS, SC e PR) possui pacificado o entendimento favorável aos contribuintes. A matéria ainda está pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, por conta do Recurso Extraordinário nº 559.607/SC, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

 

                        A Justiça Federal de São Paulo não é exceção, e também não possui posição pacificada sobre a matéria. Enquanto a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal entende que a base de cálculo da Lei nº 10.865/04 é válida e constitucional, a 6ª Turma entende em sentido contrário, adotando como base de cálculo o valor aduaneiro conceituado pelo Decreto nº 1.355/94 (posteriormente revogado pelo decreto nº 6.759/09, mas sem alteração quanto ao conceito de valor aduaneiro).

 

                        Enquanto não há definição do STF sobre a matéria, algumas empresas estão conseguindo decisões liminares para aplicar o conceito de valor aduaneiro determinado pelo GATT, em detrimento do conceito esposado pela Lei nº 10.865/04. Um exemplo dessas decisões é a recente medida liminar concedida pela 2ª Vara da Justiça Federal de Guarulhos em sede de mandado de segurança. A referida decisão determinou que o recolhimento dos tributos fosse feito apenas sobre o valor aduaneiro (valor de mercado do bem, acrescido dos custos de transporte, carga, descarga, manuseio e seguro), e excluiu o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e os próprios tributos da base de cálculo, ao contrário do que determina a Lei nº 10.865/04.

 

                        Na esteira da recente decisão da Justiça Federal Paulista, muitos contribuintes – principalmente os que possuem por objeto social a importação de mercadorias e serviços – poderão pleitear a exclusão do ICMS e das próprias contribuições da base de calculo do PIS-importação e da COFINS-importação, com fundamento nos argumentos acima despendidos. Contudo, é de se recomendar a tradicional cautela quando se trata de matéria tributária, ainda mais quando se falar em decisões de alto impacto para o erário.

 

                        Não há como prever em qual sentido o STF decidirá. No que tange ao conceito de valor aduaneiro, não existem julgamentos anteriores sobre o tema. Contudo, em relação à alegação de violação ao art. 110 do CTN (lei tributária alterando conceito de direito privado), a Corte possui decisões no sentido de não admitir tais alterações como, por exemplo, no julgamento da incidência do ISS sobre a locação de bem móvel, caso em que a Corte entendeu pela não ocorrência do fato gerador do imposto.

 

 Há de se considerar também que a Corte avaliará, além da aplicabilidade do conceito de valor aduaneiro determinado pelo GATT, a já discutida tese da impossibilidade de incidência de tributos sobre o valor de outros tributos (cálculo por dentro). Em julgamentos passados, a Corte entendeu em sentido contrário à pretensão dos contribuintes, reconhecendo a constitucionalidade dessa incidência “por dentro”, no entanto, a referida tese vem novamente ganhando força na jurisprudência e na doutrina a fim de afastar tal incidência.

 

                        Feitas as considerações acima, recomenda-se ao contribuinte que tenha interesse em propor ação para garantir a exclusão do ICMS e das próprias contribuições da base de cálculo do PIS-importação e da COFINS-importação para as operações futuras, o faça mediante o depósito judicial da diferença discutida, como forma de prevenir futuras autuações e se resguardar em caso de decisão contrária do STF. E, quanto as operações passadas, objetivando a devolução do equivalente a esse valor já pago, aguarde o trânsito em julgado antes de qualquer medida de aproveitamento do eventual crédito oriundo de decisão favorável mas ainda recorrível.



[1] Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Veja outros artigos

Av. Paulista, 854 10º andar CEP:01310-913 - São Paulo-SP
+55 (11) 2186-0350 / (11) 3812-7139 / (11) 97671-3397