home | english version
Os artigos disponíveis versam sobre assuntos de diferentes áreas do direito. Escritos por nossos profissionais, têm o objetivo de expor e esclarecer temas jurídicos atuais.

Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS
Autor: Camila Pelizaro de Arruda Camargo
Área de atuação: Direito Tributário

O leading case sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, que ainda está pendente de julgamento no STF, abriu a discussão sobre a exclusão do ISS da base cálculo do PIS e da COFINS.

O julgamento desse leading case ainda aguarda a manifestação de quatro ministros, porém, já conta com seis votos a favor dos contribuintes, contra um a favor do fisco. Para reverter o resultado do julgamento a Fazenda precisará, além dos votos dos quatro ministros restantes, que um dos ministros que tenha votado a favor dos contribuintes mude de posicionamento, o que é muito difícil de ocorrer. Por essa razão os contribuintes já contam com a vitória da tese no Supremo.

O voto do Ministro Marco Aurélio, a favor dos contribuintes, seguido pela maioria dos ministros, foi pautado no conceito de faturamento, base de cálculo da COFINS do regime cumulativo. Para ele, faturamento é o valor percebido com a operação mercantil, ou seja, “quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços”. Em detrimento disso o ICMS não tem natureza de faturamento, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS.

Apesar do leading case tratar unicamente da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, nada impede que a tese seja aplicada também para a apuração da base de cálculo do PIS, face à uniformidade da normatização das duas contribuições.

Seguindo o mesmo raciocínio do Ministro Marco Aurélio, as prestadoras de serviço começaram a ajuizar ações requerendo a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois se o ICMS não tem natureza de faturamento, tampouco o ISS tem.

Por serem impostos indiretos, isto é, por incidirem sobre operação mercantil e não sobre o patrimônio, e por serem calculados por dentro, isto é, por estarem embutidos dentro do preço final, o ICMS e o ISS são impostos similares, devendo, por analogia, ser aplicado o que for decidido na tese de exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais à tese da exclusão do ISS.

Apontar a não-cumulatividade como diferença entre o ICMS (não-cumulativo) e o ISS (cumulativo) capaz de afastar a tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, como alegam alguns, não tem a mínima pertinência. O fato do ICMS ser não-cumulativo apenas garante que dentro de uma cadeia produtiva, que em cada operação realizada, o imposto não incida sobre ele mesmo, evitando, assim, o efeito cascata. De forma alguma a não-cumulatividade interfere no conceito de faturamento, razão pela qual não pode ser apontada como fator diferenciador entre a tese de exclusão do ISS e a de exclusão do ICMS.

Da mesma forma entendeu a Desembargadora Maria do Carmo Cardoso, do 1º Tribunal Regional Federal, que, em 25/05/2007, autorizou a exclusão do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS, ao conceder antecipação dos efeitos da tutela recursal no agravo de instrumento interposto pela contribuinte face à decisão que indeferiu seu pedido de antecipação de tutela.

Como a decisão do Ministro Marco Aurélio foi pautada no conceito de faturamento, base de cálculo do PIS e COFINS no regime cumulativo, há quem entenda que as pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo, cuja base de cálculo é a receita bruta, não poderão utilizar-se do precedente em discussão no STF. No entanto, esse entendimento não procede, como se verá:

Do Regime Não-Cumulativo do PIS e da COFINS

Em 2002 e em 2003, entraram em vigor os regimes não-cumulativos do PIS e da COFINS, respectivamente, para boa parte dos contribuintes.

A base de cálculo das contribuições nesse regime não é o faturamento como no regime cumulativo, mas sim a receita bruta, conforme já decidido pelo STF no julgamento do leading case que pedia a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo no regime cumulativo.

Nesse julgamento, o Ministro Cezar Peluso, que foi acompanhado pela maioria, definiu receita como gênero do qual faturamento é espécie. Segundo o ministro faturamento são: “valores oriundos do exercício da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços”. E concluiu: “o conceito legal de faturamento coincide com a modalidade de receita discriminada no inciso I do art. 187 da Lei das Sociedades por Ações, ou seja, é receita bruta de vendas e de serviços”.

Assim, como no leading case sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS foi definido que o ICMS não tem natureza de faturamento, pode-se dizer que o ICMS não tem natureza de receita bruta de vendas e de serviços.

Conforme largamente explanado acima, tudo o que for aplicado à tese de exclusão do ICMS deve ser aplicado por analogia à tese de exclusão do ISS. Destarte, pode-se afirmar que o ISS não tem natureza de receita bruta de serviços.

E a conclusão não poderia ser outra, pois, mesmo que os conceitos de receita e faturamento sejam distintos, como o ISS somente incide sobre prestação de serviços e o ICMS sobre circulação de mercadorias ou prestação de serviços, a receita a qual o fisco pretende incluir o ISS e o ICMS é o faturamento.

Como o entendimento do STF, até o presente momento, é de que o ICMS e, por analogia, o ISS não têm natureza de faturamento, então, seja no regime cumulativo como no regime não-cumulativo, esses impostos não podem formar a base de cálculo das contribuições.

Porém, há uma ressalva, no regime não-cumulativo, da mesma forma como não deve incidir o ISS e o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, também não deve incidir o ISS ou ICMS na formação da base de cálculo para apuração do crédito.

Destarte, conclui-se que o que for aplicado no leading case sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, deverá ser aplicado nas ações que requererem a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente do regime de tributação a que empresa esteja sujeita.

Porém, atenção, as prestadoras de serviço interessadas em requer a restituição dos valores de PIS e COFINS pagos a maior, devido à inclusão do ISS em suas bases de cálculo, devem apressar-se. Em decorrência da prescrição, a cada mês incorrido os contribuintes perdem o direito de pedir a restituição de um período de indébito. Contudo, o ajuizamento de ação interrompe a prescrição e garante a restituição dos indébitos mais antigos.

Colaboração: Paola Oliveira Lima

Veja outros artigos

Av. Paulista, 854 10º andar CEP:01310-913 - São Paulo-SP
+55 (11) 2186-0350 / (11) 3812-7139 / (11) 97671-3397